Marchés publics : quand la quête du « zéro risque » fragilise l’exécution

Dans les marchés publics, le droit est omniprésent.

Il sécurise, il cadre, il protège — et heureusement. Mais sur le terrain, une autre réalité s’impose : celle de l’exécution. Celle des titulaires, des sous-traitants, des services opérationnels… et celle des juristes et des acheteurs, qui doivent faire vivre le contrat au quotidien.

En pratique, ce ne sont pas tant les textes qui posent difficulté. Ce sont souvent les interprétations que l’on en fait, au moment clé de l’exécution. C’est là que naît une tension silencieuse, mais structurante.

👉 Le droit s’applique toujours.

La vraie question est : comment ?

Deux manières d’appliquer le droit

1. Le droit comme rempart absolu

Cette approche poursuit un objectif clair : éliminer tout risque juridique.

Elle se traduit notamment par :

• une interprétation très stricte des textes,

• une attention accrue au formalisme et aux procédures,

• une volonté de tout documenter,

• un refus de toute adaptation, même lorsqu’elle est juridiquement encadrée.

Cette vision est précieuse.

Elle protège l’acheteur, l’institution, le contrat.

Elle est souvent portée par des juristes soucieux de conformité, dans un environnement où la responsabilité est réelle — et parfois lourde.

2. Le droit comme outil d’action

À l’autre extrémité, une approche plus opérationnelle du droit.

Elle repose sur plusieurs constats simples :

• le risque zéro n’existe pas,

• tous les risques ne se valent pas,

• l’enjeu n’est pas de nier le risque, mais de l’identifier, le mesurer et l’encadrer.

Ici, l’adaptation n’est pas un relâchement.

Elle vise au contraire une meilleure maîtrise de l’exécution, en tenant compte des contraintes du terrain et de la réalité des acteurs. Dans cette logique, le droit n’est pas affaibli. Il devient un levier, au service d’une exécution fluide et sécurisée du marché.

Là où la tension devient réellement problématique

Le sujet est très concret.

Il apparaît surtout au moment de l’exécution, là où le contrat rencontre la réalité.

Quelques situations fréquemment observées :

• une lecture extrêmement stricte des délais ou des modalités, sans analyse de l’impact réel sur l’exécution ;

• des validations juridiques successives qui retardent les paiements, alors même que la prestation est conforme ;

• une application mécanique des pénalités, sans prise en compte du contexte ou de la proportionnalité ;

• le refus de toute adaptation mineure (planning, modalités pratiques) au motif que « ce n’est pas explicitement prévu » ;

• une gestion très prudente de la sous-traitance, générant délais, compléments successifs et incompréhension côté entreprises.

Dans tous ces cas, le droit est respecté. Mais l’exécution devient plus lourde, plus lente, parfois contre-productive.

Le paradoxe du “zéro risque”

Chercher à tout verrouiller peut produire l’effet inverse de celui recherché.

Un marché trop rigide :

• devient difficile à exécuter,

• génère des crispations contractuelles,

• pousse parfois à des pratiques de contournement,

• ou crée des situations non anticipées… donc non sécurisées juridiquement.

Le droit n’est alors plus seulement un filet de sécurité. Il devient, malgré lui, un facteur de fragilisation de l’exécution.

Comment réconcilier droit et opérationnalité ?

Il ne s’agit ni d’opposer les approches, ni de disqualifier la prudence. Il s’agit de créer des points de convergence, à partir d’outils juridiques existants.

1. Revenir au contrat — vraiment

Le CCTP, le CCAP, les actes spéciaux ne sont pas des formalités. Ce sont les outils centraux de l’exécution.

Se poser systématiquement trois questions :

• ce que j’exige est-il prévu contractuellement ?

• est-ce proportionné au besoin réel ?

• si ce n’est pas prévu, est-ce juridiquement indispensable ?

2. Hiérarchiser les risques

Tous les risques ne se valent pas :

• risque réel vs risque théorique,

• risque maîtrisable vs risque bloquant,

• risque juridique vs risque opérationnel.

Mettre ces distinctions sur la table change souvent la discussion. Cela permet de pondérer, plutôt que de subir.

3. Parler en impacts, pas en principes

Face à une position très juridique, l’angle opérationnel est souvent plus audible lorsqu’il est factuel :

• délais de paiement,

• rupture de continuité,

• surcharge administrative,

• risque de non-exécution.

Ce n’est pas une remise en cause du droit. C’est une mise en perspective de ses effets.

4. Accepter la logique du “risque encadré”

Encadrer n’est pas renoncer.

C’est documenter, tracer, expliciter une décision, sécuriser un raisonnement…

sans bloquer inutilement le marché.

Conclusion

Le droit des marchés publics n’est pas une fin en soi.

Il est au service d’un objectif plus large : acheter, exécuter, servir l’intérêt général. Opposer juristes et opérationnels n’a pas de sens. Ce qui fait la différence, ce sont les profils capables de faire le lien, d’expliquer, de traduire, d’arbitrer.

Être juriste — ou acheteur — ne signifie pas dire non par principe.

Cela signifie savoir où dire oui, comment, et avec quelles garanties.

C’est souvent là que se joue la vraie expertise.